«Gud er død». Friedrich Nietzsches utfall i boken Slik talte Zarathustra var en oppfordring til rette blikket fra himmelen mot jorden. Siden den gang har sannhetssøkere villet knytte moral og etikk til mennesket, uten høyere makter. Dette arbeidet har blant annet gitt seg utslag i menneskerettighetene. Menneskerettighetene er i senere år blitt så dominerende at de har blitt sammenlignet med en sekulær religion. Nå har også denne religionen fått sin Nietzsche. Samuel Moyn hevder at menneskerettighetene i sin humanitære form er langt yngre enn de fleste antar, og også mindre varige. Han spår at menneskerettighetene trolig vil erstattes av «andre ideologier og praksiser» og at dette trolig vil skje «raskt og enkelt».
Harvard-professoren som nylig besøkte Oslo, hevder i boken The Last Utopia at menneskerettighetene bryter med eldre rettighetstenkning. Ifølge Moyn kan ikke tanken om universelle og individuelle menneskerettigheter, voktet av aktivister og overnasjonale domstoler heller ikke spores til opplysningstiden eller rettsprosessene etter 2. verdenskrig. Menneskerettighetene i vår forstand oppstod på 1970-tallet, med President Jimmy Carters beslutning om å gjøre menneskerettighetene en hjørnesten i USA utenrikspolitikk; at det var en taktisk utvalgt kjepp til å pryle Sovjetunionen med.
Moyn hevder at menneskerettighetene vokste ut av branntomten til tidligere politiske utopier. De individuelle rettigheters moral erstattet kommunismen og nasjonalismens svermerier; et slags surrogat for revolusjonære politiske prosjekter. Det var også en respons på at nasjonal selvbestemmelse ikke medfører garantier for menneskeverd. I så måte representerer menneskerettighetene et kvantesprang. Problemet er at de grunnleggende menneskerettighetene har blitt utvidet til å gjelde alt fra hvor det er lov å henge kors til fengsledes påståtte menneskerett til å stemme ved valg. Det har oppstått et inntrykk av at «MR» —som det heter på stammespråket— er et regime hvor regningen skrives overnasjonalt, men betales nasjonalt; et sted hvor flertallet yter og minoritetene nyter.
Vi ser også at når rettigheter utvides fra negative rettigheter – altså frihet fra overgrep – og over til positive sosiale og kulturelle rettigheter, kommer de i konflikt med hverandre. Er terroristens rett til familieliv viktigere enn statens rett til å kaste ut en uønsket gjest? Er den troendes kjærlighet til profeten viktigere enn ytringsfriheten til karikaturtegneren? Moyn hevder at et stadig mer utflytende rettighetsbegrep administrert av internasjonale organer, løsrevet fra nasjonal kontekst, kan skape flere konflikter enn de løser. Han mener også at vi bør være mer skeptiske til de som svøper seg i menneskerettighetene: «Menneskerettighetene sprang ut av ønsket om å fremme ‘de maktesløses makt’ ble uomtvistelig bundet opp i de mektiges makt». Rettsliggjøring frarøver ikke makten sin beskaffenhet, den flyttes bare over på andre hender.
Moyn kaller menneskerettighetene for «et nytt Utopia». Ordet er brukt i stedet for ‘ideal’ på grunn av sin injurierende kraft. Utopisme fikk sin odiøse klang fra diplomaten E.H. Carrs obduksjon av mellomkrigstiden i boka The Twenty years’ crisis. Sammenbruddet forklares, dels ut av elitenes naive tro på folkeretten og internasjonale organer som motgift mot makt og interesser. I de senere år har det oppstått en fagtradisjon som stiller seg skeptisk til den slags internasjonalisme. Historikeren Mark Mazower beskriver i boken Governing the world internasjonalisme som «de mektiges idealisme». Han ser internasjonale institusjoner som steder befolket av selskaper med ukjente eiere, politikere med upålitelige lojaliteter, NGO-er uklare med motiver og dommere med uerklærte sympatier.
Han er ikke alene. Steve Hilton, David Camerons politiske strateg, beskriver EU i boken More human som en «stinkende kloakk av forretningskorrupsjon kledd opp som idealistisk internasjonalisme». Camerons nye konservative regjering har truet med å trekke seg fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), grunnet ‘juridisk aktivisme’. Den respekterte dommeren Lord Hoffmann har kritisert menneskerettighetsdomstolen for å være «ute av stand til å motstå fristelsen til å utvide sitt virkefelt og til å påtvinge uniforme regler på medlemsstatene. Den forsøker å gjøre seg til motsatsen til the USAs høyesterett, en skaper av føderale lover for Europa».
Rettsliggjøring innebærer at domstoler og andre rettsorganer får økende betydning på bekostning av folkevalgt myndighet, og at skillet mellom lovgivning og lovanvendelse blir visket ut. Juridiske kategorier blir viktigere i politisk interessekamp, samtidig som den rettslige arena blir sterkere politisert. På tross av at EMD kan avgjøre juridiske saker av stor viktighet, er et flertall av overdommerne akademikere med liten eller ingen dommererfaring. Og på tross av at sakene de dømmer i er intenst politiske vet vi lite om dommernes politiske oppfatninger eller agenda. For alt vi vet, kan et marginale meninger – som for eksempel drømmen om en politisk føderasjon i Europa – være fullstendig rådende blant de kappekledde. Hva vi vet, er at domstolen synes å bøye av når den møter politisk motmakt – altså en høyst uvanlig rettsorden.
Forsøket på å forby kors i italienske klasserom (Lautsi v. Italia) ble trukket. Uten at Norge spilte noen nevneverdig rolle i dette, på tross at dommens logiske konsekvens ville være å forby korset på det norske flagget – det synes meg et betydelig kortere logisk sprang en å hevde at menneskerettighetene medfører at kors ikke kan henge i klasserom. I saken Hirst v. Storbritannia om fengsledes rett til å stemme har domstolen så langt holdt på sitt, men har kommet London i møte med å hevde at de kriminelle som EMD mener har fått brutt sine demokratiske menneskerettigheter ikke har rett på erstatning. Det politiske spillet mellom domstol og regjering synes å være tydeligere og mer dynamisk enn innenfor statens rammer.
Til denne typen kritikk svarer tilhengerne av EMD at de nok kan ha tatt litt for mye tran ved enkelte anledninger, men at problemet er løst ved at domstolen nå bekjenner seg til det såkalte ‘subsidiaritetsprinsippet’ hvor domstolen erkjenner at dom skal fattes på lavest mulige effektive nivå. Den britiske statsadvokaten, Dominic Grieve, hevder begrepet innebærer det at hovedansvaret for å garantere og beskytte menneskerettighetene i et land ligger hos landets egne institusjoner – dets regjering, dens lovgiver og domstolene.
Motstanderne vil da svare at nærhetsprinsippet er et skuebrød som trilles ut når søkelyset rettes mot EMD eller EUs konsentrasjon av makt på bekostning av nasjonalt demokrati og rettsorden – og at all erfaring tilsier at i fravær av meningsfull maktbalanse, vil prosessen fortsette så snart fokus er rettet annetsteds. Derfor har forholdet mellom nasjonale domstoler og EMD vært sammenlignet med ‘høna og grisen som slår seg sammen for å lage egg og bacon’. Frontene er steile. Mens de konservative viser til at Storbritannia har tapt 3 av fire ut av 350 saker i EMD, påpeker den liberale venstresiden at Storbritannia bare tapte 8 av de 955 sakene som ble forsøkt prøvet i EMD i et vanlig år, 2011.
Dette er konteksten for at Statsminister Cameron med all tydelighet har gjort det klart at Høyesterett – ikke Strasbourg – skal være «høyeste domsinstans når det gjelder menneskerettigheter i Storbritannia.» Britene bryter således med trenden hvor land som Norge usett gir EMD forrang foran våre egne lover – også når den påtar seg domsmyndighet i stadig flere spørsmål i takt med at fortolkningen av menneskerettighetene flyter ut. Det gjenstår å se om det er den norske viljen til å avstå makt, eller den britiske viljen til å kreve den tilbake som vil bli prege 2010-årene.
Trykket i Advokatbladet 10.06-2015